海外代购：跳钢丝的生意 庞大产业链背后存法律隐患

　　简言之，我国允许专利产品的平行进口，但对商标和版权的载体产品是否允许平行进口，并无明文规定。一般认为，平行进口进来的商品，如果改变了产品原有样貌或质量，导致产品声誉降低或消费者误认，则应该认定为侵权，否则应该依照权利用尽原则不认定侵权。

　　从目前的海外代购实践来看，基于国内外语言文字、商业环境等不同，代购的产品跟国内的同类产品相比较，在外观上还是存在一定差异的，这种差异一旦达到一定程度就有可能被法院所禁止。尤其是知识产权的保有者，其为了维持既定的价格策略，实现利益最大化，很有可能运用知识产权对代购行为予以打击。

　　(四)消费者权益

　　如果买的商品存在质量瑕疵，甚至对使用者造成损害，实际购买人想对海外零售商诉求赔偿，存在两大障碍，即法律的适用和合同的相对性。

　　就法律适用而言，比如名义购买人与海外零售商的购买合同在香港等地订立，可以适用香港本地法律，而损害发生在内地，又可适用合同法和消费者权益保护法，就可能涉及法律适用冲突的问题。

　　另外，如果要援用合同法，名义购买人为合同的当事人，实际购买人直接起诉零售商违约，鉴于合同的相对性，原告身份会受到质疑。

　　代购者和平台的法律风险

　　代购者的风险

　　国内有一种观点认为代购的法律关系的组成包括：

　　一、实际购买人和名义购买人(代购者)之间的委托合同关系，委托的内容是购买指定的商品;

　　二、名义购买人和商品出卖人之间的买卖合同关系。

　　但实际上，购买人和代购者之间并非完全是《合同法》意义上的“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务”的委托合同关系，因为大部分代购者是先行对其代购的内容予以展示和宣传，由购买人选择后再行代购，并非从一开始就是按照购买人的指示，这种商业模式跟进口商进口产品到国内销售没有实质性区别。

　　因此我的观点是，海外代购是两个买卖合同关系。

　　基于上述这一前提，代购者作为卖方，其将面对前述分析中所有可能出现的潜在法律风险，包括税收、行政监管、知识产权以及消费者权益等。

　　第三方代购平台的风险

　　这里的第三方代购平台，是指仅为代购行为提供技术平台支持，不参与实际代购也不从中分享获益的平台。此类平台国内法律没有要求其预先承担产品审查义务，但应当预先建立用户实名备案、消费者保障、侵权处理等一系列制度，尤其是在接到权利人的投诉后，应该及时采取必要措施，否则应该就侵权行为与实际侵权人一道承担连带法律责任。

　　新闻链接：日本明治奶粉因检出放射性铯，其公司宣布召回40万罐婴儿配方奶粉进行无偿更换，但对国内通过代购途径购买的明治奶粉不予召回。淘宝网工作人员告诉记者，目前淘宝网已经下架了全部的日本明治奶粉，并向当地工商、食品监管部门报备等待处理通知。(来源：南京日报)

　　当然，将来也不排除立法或行政机关出台新的规范，要求代购平台直接对代购产品或服务中的某一项特征或资质直接承担预先审查的义务，这一点平台应该密切关注有关立法动向。

　　总结：网规存在的价值

　　网规是指“在现行法律框架下，由平等电子商务活动主体自行制定并实施的用于调整其相互间电子商务关系的自治性行为规范”(详细可参见笔者的文章《网规的生成与设计》)，其主要表现为平台制定的用户协议和平台规则。在现行法律不够明确的情况下，平台提供商应该积极制定和细化有关规则，调整各交易方的行为，同时最大程度使自身处于避风港的保护之下。

　　当然，司法实践中，权利人往往主张网规是平台自行制定的，缺乏法律效力。这个问题笔者认为可以通过将网规上升为行业或国家标准，从而使之在满足合法性的同时又有利于以平台提供商可控的方式实施经营、管理。

（编辑：PHP编程网 - 黄冈站长网）

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